#МНЕНИЕ

Энтони Уолкер, Партнер юридической фирмы РГД

🇬🇧Применение антироссийских санкций: превратности игры

О дивный новый мир! За последний месяц английское юридическое сообщество пережило сразу несколько потрясений, касающихся интерпретации тестов, которые используются для определения ‘’подсанкционности’’ российских компаний в Великобритании.

Традиционно юристы и финансисты применяли  ‘’первый" и основной тест на владение и контроль с четкими критериями:
✅ контрольный пакет акций
✅ большинство голосов или директоров

Соответственно, не требовалось никаких уведомлений или лицензий для оказания юридической помощи компаниям, которые не принадлежат и не контролируются лицами, находящимися в санкционном списке.

Однако есть и ‘’второй’’ тест, о котором многие подзабыли - как оказалось, зря. Он позволяет считать подсанкционной компанию, контролируемую чиновником или политическим деятелем в силу занимаемой им должности.

🧑‍⚖ 🔥6 октября Апелляционный суд Англии в решении по иску банков Траст и Открытие против семьи Минцев заявил, что Президент РФ В. Путин и Председатель Банка РФ Э. Набиуллина (оба под британскими санкциями) могут считаться лицами, контролирующими эти банки. При этом в отношении В. Путина судьи заметили, что его можно считать ‘’контролирующим все в России’’. Именно так. Вообще все.

Примечательно, что суд даже пожурил британское правительств за то, что оно решило не утруждать себя размышлениями о последствиях внесения В. Путина в санкционный список. Абсурдный результат такого упущения заключается в том, что под ‘’второй’’ тест на контроль автоматически подпадает любая российская компания (как государственная, так и частная). И в таком случае правительству надо либо уточнить свою позицию, либо снять санкции с В. Путина. А пока можно считать, что любое российское лицо находится под санкциями.

🫨Тут логично начался переполох. Юристы бросились уведомлять британский санкционный регулятор OFSI о наличии у них "подсанкционных’’ российских клиентов, о чем они ранее даже не подозревали.

Через 10 (❗️) дней британский МИД поспешил успокоить всех и заявил, что не будет автоматически считать любую российскую компанию подсанкционной. Однако с точки зрения английского права этого недостаточно. По юридической силе такие заявления сопоставимы с маркетинговыми рассылками, часто уходящими в спам-папки.

Поэтому 15 ноября в игру пришлось вступить судье Высокого суда Фокстону, экс-главе известной коллегии барристеров Essex Court Chambers, и тут разум возобладал. В деле Litasco возник вопрос, контролирует ли В. Путин нефтяную компанию Лукойл. Вразрез с позицией апелляции по делу Минца, судья Фокстон установил, что в отношении частных компаний отсутствует какая-либо презумпция контроля со стороны В. Путина. Поэтому для применения санкций (и освобождения от обязательств по отношению к российскому контрагенту в связи с ними), должны быть представлены доказательства контроля В. Путина над конкретной компанией. Это очень высокий порог доказывания: одной лишь теоретической возможности контроля в будущем недостаточно. Надо доказать реальный контроль на текущий момент.

⚡️Наконец, 17 ноября британский МИД и OFSI выпустили совместные практические рекомендации, в которых указали на то, что в отсутствие доказательств контроля со стороны В. Путина, санкции не могут применяться в отношении российских частных компаний. Соответственно, какие-либо лицензии для работы с ними не требуются, и при необходимости OFSI подтвердит это по запросу того или иного лица.

Коллеги, вопрос решен. Расходимся.

#законодательство

#Великобритания

#МНЕНИЕ

🇴🇲 Оман до и после дела Vijay Tanks

Степан Гузей, Партнер юридической фирмы Lidings:

Да, история с отменой решения - это сюрпрайз, потому что:

✅ с 1997 Оман считается проарбитражной юрисдикцикцией, так как в этом году был принят
Закон об арбитраже (Arbitration Law, Королевский Декрет 47/1997)
✅ в 1998 Оман присоединился к Нью-Йоркской конвенции.
✅ в 2002 был принят Закон о гражданском и коммерческом процессе (Civil and Commercial Procedure Law, Королевский Декрет 29/2002).

Повторюсь, до настоящего времени Оман считался вполне проарбитражным (в том числе, например, прямо признавая правила ускоренной процедуры ICC, разъяснение дано Апелляционным судом в 2020). В случае рассмотрения вопросов признания и иных, относящихся к решениям международных арбитражей, применяются ст.ст. 352 и 353 Закона о гражданском и коммерческом процессе).

🤔Однако в деле Vijay Tanks Верховный Суд Омана применил положения, в том числе, Закона об арбитраже, который действительно допускает прямое вмешательство государственных судов. Закон об арбитраже может применяться, однако считалось, что только к внутреннему арбитражу, а также международному арбитражу с местом рассмотрения в Омане.
Полагаю, что в качестве базы для применения Закона об арбитраже Верховный Суд всё же использовал положение ст. 353 Закона о гражданском процессе, а именно: "and the arbitrators' award must be issued in a matter that may be arbitrated in accordance with Omani law" (перевод с арабского).

До рассматриваемого дела, как отмечают коллеги, оманские суды трактовали положения закона достаточно формально и узко. Чаще всего речь шла об оспаривании размера расходов (в том числе уже присуждённых арбитрами).

Более того: отмена арбитражного решения по месту вынесения, с моей точки зрения, и по сей день не влияет на процесс признания решения в Омане (!).

❗️В этой связи применимое право к контракту в целом может быть любым (пока позиция Высшего суда не поменялась). Главное, чтобы юрисдикция не конфликтовала с Оманом (то есть, например, Израиль не стоит пока выбирать).
Место разрешения спора по факту тоже может быть любое - по крайней мере, до этого дела проблем не возникало. Опять же, ориентируемся на политику и отсутствие конфликта с Оманом.

3️⃣Государственный суд в Омане - сложная история, как и по всему Персидскому заливу. Напомню, одновременно работают три параллельные системы - исламское право, Королевские декреты, признание международного частного права. Действуют они созависимо. Именно этот факт влияет на то, что любое оманское лицо (назовём так) может требовать защиты в соответствии с Оманским правом (даже если по контракту выбрано иное).

#MENA

#МНЕНИЕ

Татьяна Упир, Управляющий партнер «Упир Эдвайз Групп»

🇭🇰Не секрет, что безопасных гаваней для бизнеса в мире становится все меньше и меньше. Гонконгская биржа — одна из самых надёжных бирж в мире, пользуется заслуженной репутацией у инвесторов и последний прецедент тому подтверждение.

✅ Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC) возбудила судебное разбирательство и получила от суда разрешение вручить судебный приказ лицам, участвующим в преступной деятельности, которые находились за пределами Гонконга. В судебном приказе указывалось, что ответчики участвовали в ложной торговле, что противоречит разделам 213 и 274 Постановления о ценных бумагах и фьючерсах (SFO) (глава 571), среди прочего, и требующий от них восстановить участников рынка и кредиторов в прежних положениях и возместить убытки.

🤩🤩Суть «ложной торговли» заключалась в том, что 18 членов преступного синдиката (6 из которых находились не в Гонконге) успешно наладили так называемую схему «ramp and dump», по которой они искусственно завышали цену недавно зарегистрированной компании на Гонконгской фондовой бирже, получали деньги под залог акций этой компании, а затем сбрасывали акции, что привело к огромным потерям как для инвесторов, так и для кредиторов.

Суд первой инстанции и Апелляционный суд выдали постановление, разрешающее SFC вести разбирательства за пределами юрисдикции на том основании, что предполагаемое противоправное деяние имело место на территории Гонконга и, таким образом, подпадало под одну из так называемых «jurisdictional gateways» (юрисдикционный шлюз).

🤩 Ответчики, конечно же, ссылались на неподсудность судам Гонконга данного дела. Но — это Гонконг. Судья заявил, что «торговля в Гонконге носит глобальный характер, и введение юридических санкций против оффшорных мошенников, которые наносят убытки инвесторам или другим участникам местного рынка, очевидно оправдано».

❓Устоит ли такое решение как прецедент? Пока не понятно.
В Гонконге похожих прецедентов пока не было, законодательство, регламентирующее коммерческое право, не очень развито и по общему правилу Гонконгские постановления действуют только в пределах Гонконга.

Раздел 274 SF предусматривает, что ложная торговля может быть совершена лицом «в Гонконге или где-либо еще». Фраза «в Гонконге или где-либо еще» позволила SFC преследовать лиц, которые могли иметь дело с ценными бумагами за пределами Гонконга, что представляет собой ложную торговлю.
В свою очередь, вдохновленная поддержкой суда SFO намерена проявить инициативу в продвижении законодательных поправок, позволяющих ей подавать заявки на судебные запреты.

❗️Данное решение говорит о заинтересованности Гонконга в привлечении инвестиций и создании благоприятного инвестиционного климата в стране. Это значит, что инвесторам, подвергшимся риску утраты своих активов и вложенных денег, будет за что зацепиться в случае необходимости отстаивания своих прав.

🔴🇨🇳 Если честно, то больше половины запросов, прилетающих нам от бизнеса, — про Китай. Да, торговля решает... Если торговать с китайскими партнёрами, рассчитываться в юанях и пр. — то и судиться, очевидно, тоже с китайскими сторонами. Поэтому вопрос, какой арбитраж выбрать в Китае, задает и крупный, и средний, и даже малый бизнес. Удивительное единодушие и заодно спасибо от нашего канала, что хоть с этим понятно 🙂
читаем мнение по этому вопросу 👇

#МНЕНИЕ

🏗⭐️Любовь Кузнецова, руководитель проектов, Департамент правового сопровождения проектов и зарубежной корпоративной структуры, Норникель, спикер форума "Предотвращение и разрешение споров из строительных контрактов"

Какой арбитраж выбрать в Китае?
Безусловно, отличным выбором, на котором сейчас многие останавливаются, является HKIAC (Гонконгский международный арбитражный центр). Очень детальные и проработанные правила, дружелюбие и сотрудничество, высокий уровень услуг, гонконгское регулирующее право с хорошим пониманием и ориентацией на английское право в основе делают Гонконгский арбитраж максимально удобным, в том числе при взаимодействии с китайскими партнерами. Последние, как правило, соглашаются на использование HKIAC. Немаловажным является и то, что решения Гонконгского арбитража имеют длительную историю исполнения в материковой части Китая.

Но нельзя забывать и о других возможностях. Если китайский партнер настаивает на использовании арбитража материковой части, то в подавляющем большинстве случаев обращаются к CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission, Китайская Международная Экономическая и Торговая Арбитражная Комиссия), базирующемуся в Пекине. Еще одним популярным арбитражным центром материкового Китая, заслуживающим внимания, является SHIAC (Shanghai International Arbitration Center, Шанхайский Международный Арбитражный Центр, также известный как Shanghai International Economic and Trade Arbitration Commission)

Оба вышеупомянутых арбитражных центра только что выпустили обновленные правила, вступившие в силу с 1 января 2024. Среди прочего, примечательно повышенное внимание, которое правила SHIAC уделяют медиации. Обновленные правила содержат отдельную главу (VI), посвященную сочетанию арбитража и медиации (надо отметить, что в Китае и государственные суды, и арбитражи делают особый акцент на примирение сторон и медиации). Так, статья 55 правил SHIAC содержит положения об осуществлении медиации самим трибуналом во время арбитражной процедуры, что может быть инициировано даже по просьбе одной из сторон и при согласии другой в ответ на соответствующее обращение трибунала.

С учетом того, что к обращениям трибунала стороны обычно относятся с вниманием и уважением, велика вероятность вызвать на примирительные процедуры даже негативно и неконструктивно настроенного контрагента.

🔴 P. S. от редакции:
Помним, что новый механизм трансграничного исполнения решений материкового Китая и Гонконга вступает в силу уже 29 января 2024.

Краткий тизер того, что будет обсуждаться на спецсессии нашего Форума 25 апреля 2024 ⬇️ несмотря на пандемии, санкции, прилеты и совсем уж неприличную инфляцию — всё равно СТРОИМ!

#МНЕНИЕ

Арман Гиноян, Руководитель направления крупных проектов, Газпромнефть Экспертные решения
 
При реализации крупных строительных проектов по модели ЕРС-контракта перед EPC-подрядчиком стоят весьма сложные и комплексные задачи. Более того, их решение зачастую осложняется сопутствующими обстоятельствами, на которые повлиять не может ни заказчик, ни подрядчик. Пандемии, санкции, импортируемая инфляция, банкротство производителей стройматериалов и оборудования, закрытие морских путей, случайные и не очень обстрелы кораблей (XXI век за окном) или их внезапные аресты в порту — вот неполный перечень таких обстоятельств. В результате участники ЕРС-контракта сталкиваются с двумя «вечными» проблемами: срывом сроков проекта и срывом бюджета проекта.

Как Заказчику митигировать такие риски?

Безусловно, Заказчик не сможет на 100% исключить их возникновение, однако он может придерживаться строгой логики управления рисками и применять различные механизмы, которые стоит обозначить:

☑️ Компенсация инфляции при срыве бюджета проекта. Актуальная ситуация для российского рынка, когда инфляционный скачок существенно увеличил стоимость многих позиций материалов и оборудования, особенно в строительном секторе. Сегодня в контрактном менеджменте распространена практика указывать твердую цену на стоимость работ и затраты на материалы и оборудование. И по общему правилу, подрядчик должен руководствоваться установленными расценками в контракте и закладывать небольшие колебания цен.

Однако, рост цены на материалы в два или три раза от первоначальной цены невозможно предусмотреть. Заказчику имеет смысл компенсировать ЕРС-подрядчику инфляционный рост (заложив при этом изначально такую статью в свой бюджет) и исключить риск невозможности закупки материалов ЕРС-подрядчиком.

☑️ Реструктуризация контракта при срыве сроков проекта. 
Это механизм поддержки ЕРС-подрядчика, который заключается в урезании объема выполняемых работ или иных обязательств по контракту (как пример, трансформация ЕРС контракта в ЕР+См).

Реструктуризацию контракта можно применить в случае, если мы чётко понимаем, что подрядчик не сможет или не успеет выполнить определенный объем строительных работ. В таком случае, заказчик может реструктуризировать контракт без ущерба для строительного проекта в целом.
Обратной стороной медали, конечно, будет существенное снижение маржинальности для подрядчика (он резко теряет в прибыли, когда мы забираем объемы строительства) и перспектива его одностороннего выхода из контракта.
Кроме того, не забываем о сложности фиксации выполненных работ и их приемки в момент изъятия. Это может обернуться конфликтом, а конфликты имеют обыкновение превращаться в споры и суды.

Данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах

#МНЕНИЕ

Станислав Добшевич, Партнёр юридической фирмы «Кучер Кулешов Максименко и партнеры» (ККМП), в 2022 году получил степень магистра права (LL.M) в Нью-Йоркской школе права (NYU Law) со специализацией в области разрешения международных споров:

📑 🌐Раскрытие доказательств в поддержку международных арбитражей по 1782 — это давняя дискуссия в американских судах, по которой последние три года практика шла разнонаправленно (три округа были против, два округа были за).

Ключевой вопрос, который стоял перед американскими судами, заключался в том,  является ли международный арбитраж по смыслу 1782 foreign and international tribunal.

Верховный Суд США в деле ZF Automotive в 2022 году разрешил этот вопрос, посчитав, что трибунал, сформированный по правилам UNCITRAL, не может являться foreign and international tribunal по смыслу раздела 1782. Следовательно, сторона не может получить приказ о раскрытии доказательств против своего американского оппонента на основе положений указанной нормы. Основной критерий, на который сослался ВС США, связан с отсутствием властных полномочий у подобных трибуналов, которые присущи государственным судам.

В настоящем деле Webuild юристы White & Case пытались обосновать особый статус межгосударственной конвенции ICSID (и, как следствие, трибуналов, сформированных в соответствии с ней) и провести отличия от дела ZF Automotive. В частности, юристы ссылались на то, что ICSID финансируется государствами-участниками Вашингтонской конвенции, что отличает его от обычного международного арбитража, финансируемого полностью сторонами. Однако суды посчитали, что такие различия не играют существенной роли.

Несмотря на чисто теоретическую роль дискуссии, она имеет практическую подоплеку: раньше американские стороны были в более уязвимом положении в таких спорах, поскольку в отношении них приказ о раскрытии мог быть получен, тогда как их оппонент мог находиться в юрисдикции, где в принципе аналога американского discovery могло и не быть. Поэтому данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах.

В продолжение дискуссии. Идея нового Стокгольма витает в воздухе, да...

#МНЕНИЕ
Михаил Самойлов, LL.M. (MIDS), независимый советник по правовым вопросам

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.07.2024 по делу № 304-ЭС24-2799 (№ А45-19015/2023) о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения Федерации ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами (FOSFA) содержит в себе ряд спорных выводов.

Один из таких спорных выводов – презумпция отсутствия беспристрастности и объективности у арбитров из недружественных стран. Но несмотря на свою спорность, вывод косвенно затрагивает один из важнейших элементов международного коммерческого арбитража — нейтральности арбитра и нейтральности места арбитража (см., напр., QMUL 2010 International Arbitration Survey).

1️⃣ Нейтральность арбитра
Как известно, например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже предъявляет к арбитру требования – арбитр должен быть беспристрастным и независимым (статья 12). Аналогичные требования можно найти в законодательстве множества государств и в арбитражных регламентах. Однако к трибуналам предъявляется еще одно требование — как минимум, нейтральность председателя состава арбитража. Не вдаваясь в глубокие рассуждения о природе нейтральности, следует говорить об отсутствии связи арбитра со стороной спора. Сомнение в нейтральности арбитра может поставить вопрос о его объективности. Например, в СССР и в некоторых других социалистических странах нельзя было выбрать арбитра, который не имел бы гражданства СССР. Так, в далеком 1958 г. спор между компанией из СССР и иностранной компанией о взыскании с советской компании более 2 млн. долларов США был рассмотрен коллегией из 3-х арбитров, и все они были граждане СССР. Думаю, нет смысла говорить о том, какое решение они приняли.

Неудивительно, что, Пьер Лалив (Pierre Lalive) в своей работе отмечал: "When all members of an arbitration tribunal have to be selected from a list composed exclusively of citizens of a socialist State, it is hardly surprising that foreign parties may feel some reluctance in accepting for instance arbitration in Moscow».

2️⃣ Нейтральность места арбитража

Пьер Лалив также писал о том, что страна места арбитража не должна состоять ни в каких «блоках» по отношению к стороне арбитража: "The second aspect of neutrality may here be described by the loose term of "political", in the sense that the country of arbitration does not belong to a political "bloc", group or alliance of nations, with regard to the parties".

История арбитража, например, Швеции, говорит нам о том, что нейтральность страны — ключевой элемент выбора места арбитража. В 1975 г. был подписан  Хельсинский заключительный Акт, предусматривающий арбитраж в качестве основного механизма разрешения коммерческих споров. А в 1977 г. была подготовлена и подписана «Факультативная арбитражная оговорка для советско-американских контрактов», благодаря которой Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма «стал по сути монополистом по вопросам арбитража в торговле между Западом и европейскими социалистическими странами». Этого не произошло бы без нейтральности (на тот период времени) шведского государства.

🚢⚓️🌐 Экспортеры в погоне за премией CIF: почему создание собственных фрахтовых и логистических подразделений стало базовым трендом последних лет?

Корпоративная структура, налоги, движение денег, флаг — ключевые элементы в матрице изменений. В продолжение вчерашнего поста о нашей звёздной первой сессии.

#МНЕНИЕ
Роман Макаров, Партнер, Адвокатское бюро NSP

Мы отмечаем массовый запрос экспортеров зерна, масла, битума и других сырьевых товаров на создание собственного «морского плеча».

1️⃣ Case study
Нефтебаза в Ленинградской области, принадлежащая автодорожному холдингу, продавала в рамках одного из бизнес-направлений нефтепродукты всемирно известному трейдеру. После 2022 года доверитель лишился сбыта, вышел из зоны комфорта; изучил рынок и осознал, что возить самим очень выгодно. Сначала поставили на линию старый восточно-европейский танкер, а сейчас заказали новый танкер в Китае.

2️⃣ Case study
Экспортер зерна сначала грузил на базисе поставки FOB, потом попробовал сам фрахтовать суда в рейсовый чартер, потом брать в аренду. Теперь он создает полноценный фрахтовый отдел и покупает корабли.

🚢 Вывод стар как морская торговля: профессионалы возят свои грузы сами — это признак развитой и глубоко диверсифицированной экономики. И, разумеется, зарабатывают на этом.

🤝 Вывод для юристов: отрасли потребуется больше юристов, которые не только знают, что такое димайз-чартер, диспаша и тальман, но и могут:

✅ совместить морские компетенции,
анализ трансграничных налоговых последствий и корпоративной обвязки;

✅ выбрать юрисдикцию и для корабля, и для их собственника и оператора.

🇷🇺Русский язык вернется в арбитражные оговорки. Популярные институты уже создают коллегии по морским спорам и ищут профессионалов на соответствующие споры.

📃 ❌ Ведущим страховым компаниям стоит наконец отказаться от санкционных оговорок в своих полисах.

⚓️Обо всем этом в моем выступлении на форуме «Морской арбитраж: как санкционный шторм вынес морские споры на первое место?»

🧑‍⚖️Генеральный деликт и другие неожиданности в решении по спору из договора перестрахования

#МНЕНИЕ
Мария Краснова, Партнер, АБ КИАП

📄 Фабула: Решением от 30.09.2024 по делу №А40-33902/24-141-250 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с иностранных компаний — перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd. — задолженность по перестраховочной премии, подлежащей возврату в связи с расторжением договора перестрахования, а с другого перестраховщика - Allianz Global Corporate & Specialty SE, возмещение по убытку 🤯

Интересные моменты*, которые не могли не привлечь внимание тех, кто разбирается — или думал, что разбирается — в страховании:

✅ суд рассмотрел требования к разным перестраховщикам, заявленные по разным договорам перестрахования и разным основаниям, отказавшись разъединять производства в целях «эффективного правосудия»;

✅ взыскание уплаченной перестраховочной премии в связи с расторжением договора перестрахования осуществлено судом по правилам ст.15 ГК РФ (как убытки в результате противоправных действий, а не как неосновательное обогащение) с перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd в солидарном порядке;

✅ суд отклонил довод Starr International (Europe) Limited о том, что он является одним из со-перестраховщиков и принял только 25% риска, следовательно, не может нести ответственность за 100% премии, подлежащей возврату. По мнению суда, взыскание премии в полном размере с Starr International (Europe) Limited обосновано ст. 1005 ГК РФ, поскольку он ялвяетяс «назначенным представителем других перестраховщиков»;

✅ ссылка на невозможность исполнения обязательств в связи с санкционными ограничениями отклонена судом как противоречащая публичному порядку РФ;

✅ 🏆 и самое любопытное, что суд посчитал, что «к рассматриваемым правоотношениям подлежит применению право Российской Федерации в соответствии с оговоркой о публичном порядке» и сослался на п.1 ст. 1219 ГК РФ и п. 52 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.07.2019г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации», т.е. на нормы, регулирующие правоотношения вследствие причинения вреда и «генеральный деликт», не придав значение тому обстоятельству, что спор вытекал из обязательств по договорам перестрахования.

По нашему мнению, исполнить такое решение будет крайне затруднительно.

* в отсутствие текста договоров мы делаем выводы на основании решения суда