Краткий тизер того, что будет обсуждаться на спецсессии нашего Форума 25 апреля 2024 ⬇️ несмотря на пандемии, санкции, прилеты и совсем уж неприличную инфляцию — всё равно СТРОИМ!

#МНЕНИЕ

Арман Гиноян, Руководитель направления крупных проектов, Газпромнефть Экспертные решения
 
При реализации крупных строительных проектов по модели ЕРС-контракта перед EPC-подрядчиком стоят весьма сложные и комплексные задачи. Более того, их решение зачастую осложняется сопутствующими обстоятельствами, на которые повлиять не может ни заказчик, ни подрядчик. Пандемии, санкции, импортируемая инфляция, банкротство производителей стройматериалов и оборудования, закрытие морских путей, случайные и не очень обстрелы кораблей (XXI век за окном) или их внезапные аресты в порту — вот неполный перечень таких обстоятельств. В результате участники ЕРС-контракта сталкиваются с двумя «вечными» проблемами: срывом сроков проекта и срывом бюджета проекта.

Как Заказчику митигировать такие риски?

Безусловно, Заказчик не сможет на 100% исключить их возникновение, однако он может придерживаться строгой логики управления рисками и применять различные механизмы, которые стоит обозначить:

☑️ Компенсация инфляции при срыве бюджета проекта. Актуальная ситуация для российского рынка, когда инфляционный скачок существенно увеличил стоимость многих позиций материалов и оборудования, особенно в строительном секторе. Сегодня в контрактном менеджменте распространена практика указывать твердую цену на стоимость работ и затраты на материалы и оборудование. И по общему правилу, подрядчик должен руководствоваться установленными расценками в контракте и закладывать небольшие колебания цен.

Однако, рост цены на материалы в два или три раза от первоначальной цены невозможно предусмотреть. Заказчику имеет смысл компенсировать ЕРС-подрядчику инфляционный рост (заложив при этом изначально такую статью в свой бюджет) и исключить риск невозможности закупки материалов ЕРС-подрядчиком.

☑️ Реструктуризация контракта при срыве сроков проекта. 
Это механизм поддержки ЕРС-подрядчика, который заключается в урезании объема выполняемых работ или иных обязательств по контракту (как пример, трансформация ЕРС контракта в ЕР+См).

Реструктуризацию контракта можно применить в случае, если мы чётко понимаем, что подрядчик не сможет или не успеет выполнить определенный объем строительных работ. В таком случае, заказчик может реструктуризировать контракт без ущерба для строительного проекта в целом.
Обратной стороной медали, конечно, будет существенное снижение маржинальности для подрядчика (он резко теряет в прибыли, когда мы забираем объемы строительства) и перспектива его одностороннего выхода из контракта.
Кроме того, не забываем о сложности фиксации выполненных работ и их приемки в момент изъятия. Это может обернуться конфликтом, а конфликты имеют обыкновение превращаться в споры и суды.

Данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах

#МНЕНИЕ

Станислав Добшевич, Партнёр юридической фирмы «Кучер Кулешов Максименко и партнеры» (ККМП), в 2022 году получил степень магистра права (LL.M) в Нью-Йоркской школе права (NYU Law) со специализацией в области разрешения международных споров:

📑 🌐Раскрытие доказательств в поддержку международных арбитражей по 1782 — это давняя дискуссия в американских судах, по которой последние три года практика шла разнонаправленно (три округа были против, два округа были за).

Ключевой вопрос, который стоял перед американскими судами, заключался в том,  является ли международный арбитраж по смыслу 1782 foreign and international tribunal.

Верховный Суд США в деле ZF Automotive в 2022 году разрешил этот вопрос, посчитав, что трибунал, сформированный по правилам UNCITRAL, не может являться foreign and international tribunal по смыслу раздела 1782. Следовательно, сторона не может получить приказ о раскрытии доказательств против своего американского оппонента на основе положений указанной нормы. Основной критерий, на который сослался ВС США, связан с отсутствием властных полномочий у подобных трибуналов, которые присущи государственным судам.

В настоящем деле Webuild юристы White & Case пытались обосновать особый статус межгосударственной конвенции ICSID (и, как следствие, трибуналов, сформированных в соответствии с ней) и провести отличия от дела ZF Automotive. В частности, юристы ссылались на то, что ICSID финансируется государствами-участниками Вашингтонской конвенции, что отличает его от обычного международного арбитража, финансируемого полностью сторонами. Однако суды посчитали, что такие различия не играют существенной роли.

Несмотря на чисто теоретическую роль дискуссии, она имеет практическую подоплеку: раньше американские стороны были в более уязвимом положении в таких спорах, поскольку в отношении них приказ о раскрытии мог быть получен, тогда как их оппонент мог находиться в юрисдикции, где в принципе аналога американского discovery могло и не быть. Поэтому данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах.

В продолжение дискуссии. Идея нового Стокгольма витает в воздухе, да...

#МНЕНИЕ
Михаил Самойлов, LL.M. (MIDS), независимый советник по правовым вопросам

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.07.2024 по делу № 304-ЭС24-2799 (№ А45-19015/2023) о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения Федерации ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами (FOSFA) содержит в себе ряд спорных выводов.

Один из таких спорных выводов – презумпция отсутствия беспристрастности и объективности у арбитров из недружественных стран. Но несмотря на свою спорность, вывод косвенно затрагивает один из важнейших элементов международного коммерческого арбитража — нейтральности арбитра и нейтральности места арбитража (см., напр., QMUL 2010 International Arbitration Survey).

1️⃣ Нейтральность арбитра
Как известно, например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже предъявляет к арбитру требования – арбитр должен быть беспристрастным и независимым (статья 12). Аналогичные требования можно найти в законодательстве множества государств и в арбитражных регламентах. Однако к трибуналам предъявляется еще одно требование — как минимум, нейтральность председателя состава арбитража. Не вдаваясь в глубокие рассуждения о природе нейтральности, следует говорить об отсутствии связи арбитра со стороной спора. Сомнение в нейтральности арбитра может поставить вопрос о его объективности. Например, в СССР и в некоторых других социалистических странах нельзя было выбрать арбитра, который не имел бы гражданства СССР. Так, в далеком 1958 г. спор между компанией из СССР и иностранной компанией о взыскании с советской компании более 2 млн. долларов США был рассмотрен коллегией из 3-х арбитров, и все они были граждане СССР. Думаю, нет смысла говорить о том, какое решение они приняли.

Неудивительно, что, Пьер Лалив (Pierre Lalive) в своей работе отмечал: "When all members of an arbitration tribunal have to be selected from a list composed exclusively of citizens of a socialist State, it is hardly surprising that foreign parties may feel some reluctance in accepting for instance arbitration in Moscow».

2️⃣ Нейтральность места арбитража

Пьер Лалив также писал о том, что страна места арбитража не должна состоять ни в каких «блоках» по отношению к стороне арбитража: "The second aspect of neutrality may here be described by the loose term of "political", in the sense that the country of arbitration does not belong to a political "bloc", group or alliance of nations, with regard to the parties".

История арбитража, например, Швеции, говорит нам о том, что нейтральность страны — ключевой элемент выбора места арбитража. В 1975 г. был подписан  Хельсинский заключительный Акт, предусматривающий арбитраж в качестве основного механизма разрешения коммерческих споров. А в 1977 г. была подготовлена и подписана «Факультативная арбитражная оговорка для советско-американских контрактов», благодаря которой Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма «стал по сути монополистом по вопросам арбитража в торговле между Западом и европейскими социалистическими странами». Этого не произошло бы без нейтральности (на тот период времени) шведского государства.

🚢⚓️🌐 Экспортеры в погоне за премией CIF: почему создание собственных фрахтовых и логистических подразделений стало базовым трендом последних лет?

Корпоративная структура, налоги, движение денег, флаг — ключевые элементы в матрице изменений. В продолжение вчерашнего поста о нашей звёздной первой сессии.

#МНЕНИЕ
Роман Макаров, Партнер, Адвокатское бюро NSP

Мы отмечаем массовый запрос экспортеров зерна, масла, битума и других сырьевых товаров на создание собственного «морского плеча».

1️⃣ Case study
Нефтебаза в Ленинградской области, принадлежащая автодорожному холдингу, продавала в рамках одного из бизнес-направлений нефтепродукты всемирно известному трейдеру. После 2022 года доверитель лишился сбыта, вышел из зоны комфорта; изучил рынок и осознал, что возить самим очень выгодно. Сначала поставили на линию старый восточно-европейский танкер, а сейчас заказали новый танкер в Китае.

2️⃣ Case study
Экспортер зерна сначала грузил на базисе поставки FOB, потом попробовал сам фрахтовать суда в рейсовый чартер, потом брать в аренду. Теперь он создает полноценный фрахтовый отдел и покупает корабли.

🚢 Вывод стар как морская торговля: профессионалы возят свои грузы сами — это признак развитой и глубоко диверсифицированной экономики. И, разумеется, зарабатывают на этом.

🤝 Вывод для юристов: отрасли потребуется больше юристов, которые не только знают, что такое димайз-чартер, диспаша и тальман, но и могут:

✅ совместить морские компетенции,
анализ трансграничных налоговых последствий и корпоративной обвязки;

✅ выбрать юрисдикцию и для корабля, и для их собственника и оператора.

🇷🇺Русский язык вернется в арбитражные оговорки. Популярные институты уже создают коллегии по морским спорам и ищут профессионалов на соответствующие споры.

📃 ❌ Ведущим страховым компаниям стоит наконец отказаться от санкционных оговорок в своих полисах.

⚓️Обо всем этом в моем выступлении на форуме «Морской арбитраж: как санкционный шторм вынес морские споры на первое место?»

🧑‍⚖️Генеральный деликт и другие неожиданности в решении по спору из договора перестрахования

#МНЕНИЕ
Мария Краснова, Партнер, АБ КИАП

📄 Фабула: Решением от 30.09.2024 по делу №А40-33902/24-141-250 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с иностранных компаний — перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd. — задолженность по перестраховочной премии, подлежащей возврату в связи с расторжением договора перестрахования, а с другого перестраховщика - Allianz Global Corporate & Specialty SE, возмещение по убытку 🤯

Интересные моменты*, которые не могли не привлечь внимание тех, кто разбирается — или думал, что разбирается — в страховании:

✅ суд рассмотрел требования к разным перестраховщикам, заявленные по разным договорам перестрахования и разным основаниям, отказавшись разъединять производства в целях «эффективного правосудия»;

✅ взыскание уплаченной перестраховочной премии в связи с расторжением договора перестрахования осуществлено судом по правилам ст.15 ГК РФ (как убытки в результате противоправных действий, а не как неосновательное обогащение) с перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd в солидарном порядке;

✅ суд отклонил довод Starr International (Europe) Limited о том, что он является одним из со-перестраховщиков и принял только 25% риска, следовательно, не может нести ответственность за 100% премии, подлежащей возврату. По мнению суда, взыскание премии в полном размере с Starr International (Europe) Limited обосновано ст. 1005 ГК РФ, поскольку он ялвяетяс «назначенным представителем других перестраховщиков»;

✅ ссылка на невозможность исполнения обязательств в связи с санкционными ограничениями отклонена судом как противоречащая публичному порядку РФ;

✅ 🏆 и самое любопытное, что суд посчитал, что «к рассматриваемым правоотношениям подлежит применению право Российской Федерации в соответствии с оговоркой о публичном порядке» и сослался на п.1 ст. 1219 ГК РФ и п. 52 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.07.2019г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации», т.е. на нормы, регулирующие правоотношения вследствие причинения вреда и «генеральный деликт», не придав значение тому обстоятельству, что спор вытекал из обязательств по договорам перестрахования.

По нашему мнению, исполнить такое решение будет крайне затруднительно.

* в отсутствие текста договоров мы делаем выводы на основании решения суда

#МНЕНИЕ
Сергей Петрачков, Партнер, юридическая фирма АЛРУД

Полина Перова, Старший юрист, юридическая фирма АЛРУД

Коллеги, подробный анализ вчерашнего кейса для вас ⬇️

1️⃣Во-первых, это, по всей видимости, первое в России признанное решение арбитража, принятое в соответствии с Арбитражными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID / МЦУИС).

2️⃣Во-вторых, данное Определение принято в соответствии с п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от22.12.2005 № 96, согласно которому заявление о признании и исполнении иностранного судебного решения, вынесенное против лица, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом и вынесено определение о введении наблюдения, рассматривается в деле о банкротстве. При этом в реестр требований кредиторов также включаются иностранные судебные решения, легализованные в отдельном производстве⬇️
В настоящем деле Арбитражный суд города Москвы обоснованно применил это правило в отношении решения состава арбитража и пришел к выводу о том, что вопрос признания и приведения в исполнение решения иностранного арбитража может быть рассмотрен в рамках обособленного спора о включении требований в реестр.

3️⃣ В-третьих, арбитражный суд не нашел нарушения принципов беспристрастности и объективности несмотря на то, что в состав арбитража входили арбитры из «недружественных» стран (Болгария, Канада, Швейцария), а место арбитража - «недружественная» юрисдикция (Швейцария), при этом секретариат арбитража расположен в США.

Напомним, что, согласно делу FOSFA (А45-19015/2023) , Верховный Cуд РФ закрепил презумпцию предвзятости состава арбитража, если арбитры являются гражданами «недружественных» стран.

Также в деле ПЕСА(А60-24839/2024) суд указал, что беспристрастность арбитров ставится под сомнение, если место арбитража находится в государстве, которое ввело санкции.

Однако в данном деле суд обратил внимание, что указанные страны являются «недружественными» не только по отношению к Должнику (Россия), но и по отношению к Кредитору (Республика Беларусь). Таким образом, суд констатировал, что презумпция нарушения принципов беспристрастности и объективности опровергнута.

4️⃣ В-четвертых, суд подтвердил исполнимость решения о взыскании расходов в арбитраже, понесенных стороной арбитража, в случае если спор по существу даже не рассматривался.
Состав арбитража установил отсутствие компетенции по ряду требований Должника, то есть не рассмотрел требования по существу, однако постановил взыскать с Должника понесенные расходы на ведение процедуры. Арбитражный суд дал оценку поведению сторон, отметив, что:

Именно должник был инициатором арбитражного разбирательства, и именно он считал, что состав арбитража вправе рассматривать спор, очевидно и логично, что, постановив отсутствие юрисдикции, состав арбитража признал Кредитора выигравшей стороной.

 

#МНЕНИЕ

Продолжаем анализировать возможные правовые последствия катастрофы сухогруза Ursa Major. С учетом резкого обострения ситуации с международными морскими перевозками, последствия эти могут быть практически непредсказуемыми.

Константин Путря, Партнёр,
NAVICUS.LAW

🌐🚢 На международном уровне возмещение ущерба при разливах бункерного топлива с морских судов регулируется Международной конвенцией о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения бункерным топливом (Бункерная конвенция 2001 г.). По общему правилу ответственность за разлив ложится на судовладельца, при этом в качестве судовладельца может быть квалифицирован не только собственник судна, но и оператор, и менеджер, и бербоут-чартерный фрахтователь. Ответственность за разлив также в обязательном порядке застрахована, иск может быть предъявлен и против страховщика (в случае с кейсом Ursa Major — САО «ВСК»).

Важно, что судно затонуло в водах между Испанией и Алжиром. Испания является стороной Конвенции, а вот Алжир — нет (хотя готовность Испании соблюдать Конвенцию под вопросом, и здесь можно вспомнить известнейший кейс с танкером PRESTIGE). Поэтому ответственность за разлив будет регулироваться по-разному в зависимости от того, какая из стран потерпит урон от разлива. И если о правилах гражданской ответственности Алжира нам мало что известно, то международный режим уже давно устоялся и всем понятен.

❗️Если причиной затопления действительно является теракт или иные намеренные действия третьих лиц, то судовладелец / страховщик в соответствии с Конвенцией освобождаются от любой гражданской ответственности.

Если же будут установлены иные или по крайней мере дополнительные причины катастрофы, то здесь есть два основных «направления» определения убытков. Они зависят от того:

1️⃣ какая из стран предпримет на месте т. н. предупредительные меры, то есть меры для предотвращения или уменьшения ущерба от загрязнения;

2️⃣ к берегам какой страны — Испании или Алжира — распространится загрязнение.
Хотя надо понимать, что задеты могут быть и третьи страны в зависимости от течений и прочих факторов.

🇪🇸 Если испанские органы предпримут меры для сокращения разлива, причём даже в открытом море, то соответствующие убытки подлежат возмещению по Конвенции. Что касается экологического ущерба и прочего непосредственного ущерба от загрязнения, то, с точки зрения Конвенции, достаточно будет попадания разлива в исключительную экономическую зону государства (в данном случае — Испании). В таком случае уже будет применяться Конвенция — например, если Испания предпримет какие-нибудь меры для восстановления окружающей среды.

⚖️ Иски могут подаваться как государственными органами, так и частными лицами, вплоть до владельцев отелей, которые понесли упущенную выгоду из-за оттока туристов с побережья вследствие разлива. При наличии решений о взыскании порядок приведения в исполнение стандартный — Бункерная конвенция эти вопросы не охватывает.

❗️ОДНАКО
Учитывая, что все связанные с судном компании являются подсанкционными или «околосанкционными», а суд (в случае Испании) будет «недружественный», шансы реального исполнения решения в РФ минимальны. Аресты других судов «Оборонлогистики» с целью исполнения решения сомнительны, так как в европейские порты их не пускают (флаг РФ), а в случае портов других стран — пройти процедуру признания и приведения в исполнение быстро и конфиденциально, пока судно ещё идёт в иностранный порт, практически невозможно.