Краткий тизер того, что будет обсуждаться на спецсессии нашего Форума 25 апреля 2024 ⬇️ несмотря на пандемии, санкции, прилеты и совсем уж неприличную инфляцию — всё равно СТРОИМ!

#МНЕНИЕ

Арман Гиноян, Руководитель направления крупных проектов, Газпромнефть Экспертные решения
 
При реализации крупных строительных проектов по модели ЕРС-контракта перед EPC-подрядчиком стоят весьма сложные и комплексные задачи. Более того, их решение зачастую осложняется сопутствующими обстоятельствами, на которые повлиять не может ни заказчик, ни подрядчик. Пандемии, санкции, импортируемая инфляция, банкротство производителей стройматериалов и оборудования, закрытие морских путей, случайные и не очень обстрелы кораблей (XXI век за окном) или их внезапные аресты в порту — вот неполный перечень таких обстоятельств. В результате участники ЕРС-контракта сталкиваются с двумя «вечными» проблемами: срывом сроков проекта и срывом бюджета проекта.

Как Заказчику митигировать такие риски?

Безусловно, Заказчик не сможет на 100% исключить их возникновение, однако он может придерживаться строгой логики управления рисками и применять различные механизмы, которые стоит обозначить:

☑️ Компенсация инфляции при срыве бюджета проекта. Актуальная ситуация для российского рынка, когда инфляционный скачок существенно увеличил стоимость многих позиций материалов и оборудования, особенно в строительном секторе. Сегодня в контрактном менеджменте распространена практика указывать твердую цену на стоимость работ и затраты на материалы и оборудование. И по общему правилу, подрядчик должен руководствоваться установленными расценками в контракте и закладывать небольшие колебания цен.

Однако, рост цены на материалы в два или три раза от первоначальной цены невозможно предусмотреть. Заказчику имеет смысл компенсировать ЕРС-подрядчику инфляционный рост (заложив при этом изначально такую статью в свой бюджет) и исключить риск невозможности закупки материалов ЕРС-подрядчиком.

☑️ Реструктуризация контракта при срыве сроков проекта. 
Это механизм поддержки ЕРС-подрядчика, который заключается в урезании объема выполняемых работ или иных обязательств по контракту (как пример, трансформация ЕРС контракта в ЕР+См).

Реструктуризацию контракта можно применить в случае, если мы чётко понимаем, что подрядчик не сможет или не успеет выполнить определенный объем строительных работ. В таком случае, заказчик может реструктуризировать контракт без ущерба для строительного проекта в целом.
Обратной стороной медали, конечно, будет существенное снижение маржинальности для подрядчика (он резко теряет в прибыли, когда мы забираем объемы строительства) и перспектива его одностороннего выхода из контракта.
Кроме того, не забываем о сложности фиксации выполненных работ и их приемки в момент изъятия. Это может обернуться конфликтом, а конфликты имеют обыкновение превращаться в споры и суды.

Данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах

#МНЕНИЕ

Станислав Добшевич, Партнёр юридической фирмы «Кучер Кулешов Максименко и партнеры» (ККМП), в 2022 году получил степень магистра права (LL.M) в Нью-Йоркской школе права (NYU Law) со специализацией в области разрешения международных споров:

📑 🌐Раскрытие доказательств в поддержку международных арбитражей по 1782 — это давняя дискуссия в американских судах, по которой последние три года практика шла разнонаправленно (три округа были против, два округа были за).

Ключевой вопрос, который стоял перед американскими судами, заключался в том,  является ли международный арбитраж по смыслу 1782 foreign and international tribunal.

Верховный Суд США в деле ZF Automotive в 2022 году разрешил этот вопрос, посчитав, что трибунал, сформированный по правилам UNCITRAL, не может являться foreign and international tribunal по смыслу раздела 1782. Следовательно, сторона не может получить приказ о раскрытии доказательств против своего американского оппонента на основе положений указанной нормы. Основной критерий, на который сослался ВС США, связан с отсутствием властных полномочий у подобных трибуналов, которые присущи государственным судам.

В настоящем деле Webuild юристы White & Case пытались обосновать особый статус межгосударственной конвенции ICSID (и, как следствие, трибуналов, сформированных в соответствии с ней) и провести отличия от дела ZF Automotive. В частности, юристы ссылались на то, что ICSID финансируется государствами-участниками Вашингтонской конвенции, что отличает его от обычного международного арбитража, финансируемого полностью сторонами. Однако суды посчитали, что такие различия не играют существенной роли.

Несмотря на чисто теоретическую роль дискуссии, она имеет практическую подоплеку: раньше американские стороны были в более уязвимом положении в таких спорах, поскольку в отношении них приказ о раскрытии мог быть получен, тогда как их оппонент мог находиться в юрисдикции, где в принципе аналога американского discovery могло и не быть. Поэтому данные решения призваны защитить американские стороны в международных арбитражах.

В продолжение дискуссии. Идея нового Стокгольма витает в воздухе, да...

#МНЕНИЕ
Михаил Самойлов, LL.M. (MIDS), независимый советник по правовым вопросам

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.07.2024 по делу № 304-ЭС24-2799 (№ А45-19015/2023) о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения Федерации ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами (FOSFA) содержит в себе ряд спорных выводов.

Один из таких спорных выводов – презумпция отсутствия беспристрастности и объективности у арбитров из недружественных стран. Но несмотря на свою спорность, вывод косвенно затрагивает один из важнейших элементов международного коммерческого арбитража — нейтральности арбитра и нейтральности места арбитража (см., напр., QMUL 2010 International Arbitration Survey).

1️⃣ Нейтральность арбитра
Как известно, например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже предъявляет к арбитру требования – арбитр должен быть беспристрастным и независимым (статья 12). Аналогичные требования можно найти в законодательстве множества государств и в арбитражных регламентах. Однако к трибуналам предъявляется еще одно требование — как минимум, нейтральность председателя состава арбитража. Не вдаваясь в глубокие рассуждения о природе нейтральности, следует говорить об отсутствии связи арбитра со стороной спора. Сомнение в нейтральности арбитра может поставить вопрос о его объективности. Например, в СССР и в некоторых других социалистических странах нельзя было выбрать арбитра, который не имел бы гражданства СССР. Так, в далеком 1958 г. спор между компанией из СССР и иностранной компанией о взыскании с советской компании более 2 млн. долларов США был рассмотрен коллегией из 3-х арбитров, и все они были граждане СССР. Думаю, нет смысла говорить о том, какое решение они приняли.

Неудивительно, что, Пьер Лалив (Pierre Lalive) в своей работе отмечал: "When all members of an arbitration tribunal have to be selected from a list composed exclusively of citizens of a socialist State, it is hardly surprising that foreign parties may feel some reluctance in accepting for instance arbitration in Moscow».

2️⃣ Нейтральность места арбитража

Пьер Лалив также писал о том, что страна места арбитража не должна состоять ни в каких «блоках» по отношению к стороне арбитража: "The second aspect of neutrality may here be described by the loose term of "political", in the sense that the country of arbitration does not belong to a political "bloc", group or alliance of nations, with regard to the parties".

История арбитража, например, Швеции, говорит нам о том, что нейтральность страны — ключевой элемент выбора места арбитража. В 1975 г. был подписан  Хельсинский заключительный Акт, предусматривающий арбитраж в качестве основного механизма разрешения коммерческих споров. А в 1977 г. была подготовлена и подписана «Факультативная арбитражная оговорка для советско-американских контрактов», благодаря которой Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма «стал по сути монополистом по вопросам арбитража в торговле между Западом и европейскими социалистическими странами». Этого не произошло бы без нейтральности (на тот период времени) шведского государства.

🚢⚓️🌐 Экспортеры в погоне за премией CIF: почему создание собственных фрахтовых и логистических подразделений стало базовым трендом последних лет?

Корпоративная структура, налоги, движение денег, флаг — ключевые элементы в матрице изменений. В продолжение вчерашнего поста о нашей звёздной первой сессии.

#МНЕНИЕ
Роман Макаров, Партнер, Адвокатское бюро NSP

Мы отмечаем массовый запрос экспортеров зерна, масла, битума и других сырьевых товаров на создание собственного «морского плеча».

1️⃣ Case study
Нефтебаза в Ленинградской области, принадлежащая автодорожному холдингу, продавала в рамках одного из бизнес-направлений нефтепродукты всемирно известному трейдеру. После 2022 года доверитель лишился сбыта, вышел из зоны комфорта; изучил рынок и осознал, что возить самим очень выгодно. Сначала поставили на линию старый восточно-европейский танкер, а сейчас заказали новый танкер в Китае.

2️⃣ Case study
Экспортер зерна сначала грузил на базисе поставки FOB, потом попробовал сам фрахтовать суда в рейсовый чартер, потом брать в аренду. Теперь он создает полноценный фрахтовый отдел и покупает корабли.

🚢 Вывод стар как морская торговля: профессионалы возят свои грузы сами — это признак развитой и глубоко диверсифицированной экономики. И, разумеется, зарабатывают на этом.

🤝 Вывод для юристов: отрасли потребуется больше юристов, которые не только знают, что такое димайз-чартер, диспаша и тальман, но и могут:

✅ совместить морские компетенции,
анализ трансграничных налоговых последствий и корпоративной обвязки;

✅ выбрать юрисдикцию и для корабля, и для их собственника и оператора.

🇷🇺Русский язык вернется в арбитражные оговорки. Популярные институты уже создают коллегии по морским спорам и ищут профессионалов на соответствующие споры.

📃 ❌ Ведущим страховым компаниям стоит наконец отказаться от санкционных оговорок в своих полисах.

⚓️Обо всем этом в моем выступлении на форуме «Морской арбитраж: как санкционный шторм вынес морские споры на первое место?»

🧑‍⚖️Генеральный деликт и другие неожиданности в решении по спору из договора перестрахования

#МНЕНИЕ
Мария Краснова, Партнер, АБ КИАП

📄 Фабула: Решением от 30.09.2024 по делу №А40-33902/24-141-250 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с иностранных компаний — перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd. — задолженность по перестраховочной премии, подлежащей возврату в связи с расторжением договора перестрахования, а с другого перестраховщика - Allianz Global Corporate & Specialty SE, возмещение по убытку 🤯

Интересные моменты*, которые не могли не привлечь внимание тех, кто разбирается — или думал, что разбирается — в страховании:

✅ суд рассмотрел требования к разным перестраховщикам, заявленные по разным договорам перестрахования и разным основаниям, отказавшись разъединять производства в целях «эффективного правосудия»;

✅ взыскание уплаченной перестраховочной премии в связи с расторжением договора перестрахования осуществлено судом по правилам ст.15 ГК РФ (как убытки в результате противоправных действий, а не как неосновательное обогащение) с перестраховщика Starr International (Europe) Limited и брокера McGill and Partners Ltd в солидарном порядке;

✅ суд отклонил довод Starr International (Europe) Limited о том, что он является одним из со-перестраховщиков и принял только 25% риска, следовательно, не может нести ответственность за 100% премии, подлежащей возврату. По мнению суда, взыскание премии в полном размере с Starr International (Europe) Limited обосновано ст. 1005 ГК РФ, поскольку он ялвяетяс «назначенным представителем других перестраховщиков»;

✅ ссылка на невозможность исполнения обязательств в связи с санкционными ограничениями отклонена судом как противоречащая публичному порядку РФ;

✅ 🏆 и самое любопытное, что суд посчитал, что «к рассматриваемым правоотношениям подлежит применению право Российской Федерации в соответствии с оговоркой о публичном порядке» и сослался на п.1 ст. 1219 ГК РФ и п. 52 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.07.2019г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации», т.е. на нормы, регулирующие правоотношения вследствие причинения вреда и «генеральный деликт», не придав значение тому обстоятельству, что спор вытекал из обязательств по договорам перестрахования.

По нашему мнению, исполнить такое решение будет крайне затруднительно.

* в отсутствие текста договоров мы делаем выводы на основании решения суда